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2021
Klaus Ritgen
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Infektionsschutz im föderalen Staat

Infektionsschutz im föderalen Staat

 

von Dr. Klaus Ritgen, Freiherr-vom-Stein-Gesellschaft e.V.

 

 

Die durch das erstmals Ende 2019 in China aufgetretene Coronavirus SARS-CoV-2 ausgelöste Krankheit COVID-19 bestimmt seit dem Frühjahr 2020 das gesellschaftliche und wirtschaftliche Leben auch in Deutschland. Sehr schnell – dafür sorgten nicht zuletzt Berichte und Bilder über die Lage in anderen europäischen Ländern wie bspw. Italien oder auch Spanien – wurde deutlich, dass es sich bei COVID-19 um eine Krankheit handelt, die sich mit einer erheblichen Dynamik ausbreitet, ernsthafte gesundheitliche Folgen bis hin zum Tod der Betroffenen haben und daher schnell zu einer Überlastung des Gesundheitssystems führen kann. Während einer ersten Ausbreitungswelle, die ihren Höhepunkt Ende März/Anfang April 2020 erreichte, wurden daher schrittweise immer schärfere Maßnahmen beschlossen, um dem Infektionsgeschehen entgegenzutreten.

Da die Länder, die nach Art. 83 GG für den Vollzug des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) des Bundes zuständig sind, mit dieser Aufgabe die Kommunen (im Wesentlichen die kreisfreien Städte und die Landkreise) betraut haben, geschah dies zunächst auf kommunaler Ebene – etwa in dem anfangs besonders betroffenen Landkreis Heinsberg –, in der Folge dann auch auf Landesebene. Während sich einige Länder wie zuvor schon die Kommunen zunächst der Handlungsform der Allgemeinverfügung bedienten oder fachaufsichtliche Weisungen erließen, erfolgte sehr bald und dann schnell flächendeckend der Rückgriff auf das Instrument der Rechtsverordnung.

Seit Mitte März kam es zu regelmäßigen Verständigungen der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder über die für notwendig erachteten Maßnahmen, die ab dem 22.3.2020 zu einem sog. „Lockdown“ führten und bewirkten, dass wesentliche Teile des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens in Deutschland zum Erliegen kamen. Angesichts rückläufiger Infektionszahlen konnten diese Beschränkungen im Verlauf des Sommers ganz aufgehoben bzw. gelockert werden, mussten aber mit Beginn der kalten Jahreszeit wieder verschärft werden. Seit dem 2.11.2020 galt ein „Lockdown light“, der neben einer umfassenden Maskenpflicht und weitreichenden Kontaktbeschränkungen auch im privaten Raum insbesondere vorsah, dass Restaurants und Hotels sowie Kultur- und Freizeiteinrichtungen ihren Betrieb weitgehend einstellen mussten. Am 13.12.2020 haben sich Bund und Länder auf einen erneuten „harten Lockdown“ ab dem 16.12.2020 verständigt, der zunächst bis zum 10.1.2021 andauern sollte, am 5.1.2021 aber bis zum 31.1.2021 verlängert und weiter verschärft wurde.

 

Die Corona-Krise als Herausforderung für die Verfassungsordnung

 

Es liegt auf der Hand, dass eine Krise dieses Ausmaßes auch eine besondere Belastungsprobe für die Verfassungsordnung darstellt. Das Grundgesetz sieht für eine solche gesundheitliche Notlage jenseits der Art. 35 Abs. 2 und 3 GG sowie der Art. 11 Abs. 2 GG und Art. 13 Abs. 7 GG zwar keine besonderen Regelungen vor und kennt insbesondere keinen wie auch immer zu definierenden „Ausnahmezustand“. Vielmehr gelten die grundrechtlichen wie staatsorganisationsrechtlichen Gehalte der Verfassung uneingeschränkt auch in der aktuellen Lage. Der zur effektiven Pandemiebekämpfung aufgerufene Staat muss sich daher in den verfassungsrechtlich vorgezeichneten Grenzen bewegen; die Krise bietet ihm keine Legitimation, diese Grenzen zu überschreiten. Auch in der Pandemie bleibt das Gesetz Basis und Maßstab staatlichen Handelns.

Allerdings stellt sich in Krisen typischer Weise die Frage, ob die vorhandenen rechtlichen Grundlagen eine effektive Krisenbewältigung erlauben und ob und wie sie sie ggf. – unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben – geändert werden können bzw. müssen. Das gilt auch für die Corona-Epidemie.

 

Grundrechte und Infektionsschutz

So wird – je länger die Epidemie andauert, umso dringlicher – gefragt, ob die vorhandenen Regelungen eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende Grundlage für die weitreichenden Grundrechtseingriffe bieten, zu denen es seit März 2020 gekommen ist.

Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber im Rahmen der jüngsten Änderung mit § 28a IfSG eine Vorschrift in das Infektionsschutzgesetz des Bundes aufgenommen, die alle bislang ergriffenen Schutzmaßnahmen im Sinne von Regelbeispielen ausdrücklich benennt. Welche Schutzmaßnahmen konkret zu ergreifen sind, hängt insbesondere von der sog. Inzidenz, also davon ab, wie viele Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen zu verzeichnen sind. Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist in sachlicher Hinsicht auf die Bekämpfung von COVID-19 und zeitlich auf die Dauer einer vom Bundestag festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite begrenzt.

Mit dieser „Lex Corona“ ist der Gesetzgeber seiner Funktion gerecht geworden und hat in einem ordnungsgemäßen, transparenten parlamentarischen Verfahren, in dem auch die Opposition legitimationsverstärkend Gelegenheit hatte, ihren Standpunkt zu verdeutlichen, weitaus klarer als bislang Verantwortung für einschneidende Grundrechtseingriffe übernommen, die sich zur Eindämmung des SARS-CoV-2 Virus auch in Zukunft erforderlich erweisen können. Wie es das Bestimmtheitsgebot verlangt, finden Regierungen und Verwaltung nunmehr steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vor, die die Überprüfung ihres Handelns durch die Gerichte erleichtern. Auch für Bürger und Unternehmen zeigt jetzt schon ein Blick in das Gesetz, auf welche belastenden Maßnahmen sie sich einstellen müssen.

Damit gelingt § 28a IfSG ein akzeptabler Kompromiss zwischen dem aus der staatlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit abzuleitenden Ziel eines effektiven Infektionsschutzes und der im Rechtsstaats- wie im Demokratieprinzip fußenden Forderung nach einer möglichst präzisen Ermächtigungsgrundlage. Denn zu beachten ist auch: Je konkreter eine Ermächtigungsgrundlage mit Blick auf Tatbestand und Rechtsfolgen ist, umso unflexibler können die zuständigen Behörden auf eine Bedrohungslage reagieren. Das ist auch der Grund, warum sich der Gesetzgeber 1979 entschieden hatte, ursprünglich vergleichsweise konkrete Ermächtigungsgrundlagen durch die bis heute in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG enthaltene Generalklausel zu ersetzen.

 

Pandemiebekämpfung im bundesstaatlichen Kompetenzgefüge

In der Corona-Krise richtet sich der Blick aber nicht nur auf die Verfassungsmäßigkeit der infektionsschutzrechtlichen Ermächtigungsgrundlagen, sondern vor allem auch auf Fragen der Organisation der Pandemiebekämpfung. Dabei geht es einerseits um die Stärkung der vorhandenen Strukturen, etwa durch eine Verbesserung der Möglichkeiten zum elektronischen Austausch von Daten oder auch der personellen sowie sachlichen Ressourcen in den Gesundheitsämtern, andererseits aber auch darum, ob es richtig ist, dass die unmittelbare Zuständigkeit für die Pandemiebekämpfung bei den Ländern bzw. Kommunen liegt oder ob es sich nicht empfehlen würde, den Bund auch auf der Vollzugsebene mit mehr Kompetenzen auszustatten.

Dieser Ruf nach dem Bund, wie er auch in anderen krisenhaften Situationen immer wieder laut wird, ist in doppelter Weise konnotiert: Zum einen schwingt darin ausdrücklich oder auch nur unterschwellig die Einschätzung mit, Länder und Kommunen fehle es an der notwendigen Leistungsfähigkeit – gerade so, als ob diejenigen, die in „normalen“ Zeiten ganz maßgeblich mit ihren Mitarbeitern und ihren Einrichtungen das Funktionieren von Staat und Gesellschaft sicherstellen, diese Fähigkeit in der Krise plötzlich verlören und ohne den Bund nicht mehr in der Lage wären, ihre Aufgaben zu erfüllen. Tatsächlich haben die Länder und namentlich die Kommunen auch während der Corona-Krise ihre Leistungsfähigkeit eindrucksvoll unter Beweis gestellt. Dass sie dabei punktuell auch vom Bund – namentlich von der Bundeswehr – unterstützt wurden, ist kein Grund, das System des Vollzugsföderalismus in Frage zu stellen, sondern vielmehr Beleg der Funktionsfähigkeit der verfassungsrechtlich in Art. 35 Abs. 2 und 3 GG vorgesehen Mechanismen zur wechselseitigen Unterstützung im Bundesstaat.

Zum anderen wird kritisch vermerkt, dass es von Land zu Land und mitunter auch von Kommune zu Kommune unterschiedliche Lösungen für – wie es scheint – ein und dasselbe Problem gibt. Die Rede ist dann schnell von einem Rückfall in „Kleinstaaterei“ oder von einem „Flickenteppich“. Dem ist entgegenzutreten. (Auch) in der Corona-Krise geht es nicht um einen „Flickenteppich“, sondern um passgenaue Vielfalt.

Richtig ist: Die Länder und Kommunen füllen die Spielräume, die ihnen das IfSG einräumt, unterschiedlich aus. Derartige Abweichungen sind in einem föderalen System aber keine irgendwie rechtfertigungsbedürftigen Ausnahmen, sondern der (gewollte) Regelfall. Gewollt deshalb, weil nur solche Spielräume es der jeweils zuständigen Behörde erlauben, den besonderen Verhältnissen in ihrem jeweiligen Zuständigkeitsbereich Rechnung zu tragen.

Das gelingt vor allem dann gut, wenn dieser Zuständigkeitsbereich überschaubar ist. Überschaubarkeit bietet einerseits die Gewähr, dass die jeweils zur Entscheidung Berufenen die Verhältnisse in ihrem Sprengel kennen. Überschaubarkeit steigert aber auch die Wahrscheinlichkeit, dass diese Verhältnisse homogen sind oder jedenfalls nicht so weit voneinander abweichen, dass kein Ausgleich mehr möglich ist. Damit sind zugleich die entscheidenden Argumente für eine dezentral strukturierte Verwaltung genannt, die im Falle der kommunalen Selbstverwaltung auch in demokratischer Hinsicht über eine besondere Legitimation verfügt.

 

Unterschiedliche Lagen verlangen unterschiedliche Reaktionen

Hinzu kommt: Das neuartige Coronavirus SARS-CoV-2 ist zwar der Auslöser einer ganz Deutschland treffenden Epidemie. Die Auswirkungen dieser Epidemie weichen aber sowohl in zeitlicher Hinsicht wie im Hinblick auf die Zahl der Infizierten regional erheblich voneinander ab. Schon deshalb trifft die Vermutung nicht zu, nur eine einheitliche Gefahrenabwehr wäre effektiv gewesen. Das Gegenteil ist richtig.

Dass der öffentliche Gesundheitsdienst dezentral organisiert und auf der Ebene der Kreise und kreisfreien Städte angesiedelt ist, hat es in der Frühphase der Krise erlaubt, in den ersten Hotspots sehr schnell und mit Maßnahmen zu reagieren, deren Intensität in anderen, zu diesem Zeitpunkt noch weniger betroffenen Teilen Deutschlands fraglos eine lähmende Diskussion über ihre Verhältnismäßigkeit ausgelöst haben würde. In einer solchen Situation auf bundeseinheitliche Maßnahmen oder auch nur die Entscheidung einer Bundesbehörde zu warten, hätte bedeutet, dass wertvolle Zeit verlorengegangen wäre.

Dieser Grundsatz hat mittlerweile auch Eingang in das IfSG gefunden: § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG sieht vor, dass Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf die Ebene der Landkreise, Bezirke oder kreisfreien Städte ausgerichtet sein sollen. Die Vorschrift begründet keine (neue) Zuständigkeit der Landkreise und kreisfreien Städte für den Vollzug des IfSG, sondern stellt lediglich klar, dass sich der Infektionsschutz grundsätzlich an den Verhältnissen vor Ort auszurichten hat, und trägt damit dem Umstand Rechnung, dass Maßnahmen, die bspw. in besonders betroffenen Kommunen gerechtfertigt sind, in Kommunen mit einem weniger intensiven Infektionsgeschehen unangemessen wären.

In dem Maße, in dem die Krise sich von lokalen Ausbruchsherden weg zu einem landes- bzw. bundesweiten Szenario mit flächendeckend vergleichbaren, wenn auch nicht identischen Belastungssituationen entwickelt, gelingt es im Übrigen zumeist unproblematisch, zu landesweit einheitlichen bzw. zu bundesweit abgestimmten Lösungen zu kommen. Für ersteres sieht schon das IfSG selbst entsprechende Möglichkeiten – insbesondre in Gestalt von Rechtsverordnung nach § 32 IfSG – vor, für letzteres konnte auf etablierte bundesstaatlichen Koordinierungsgremien wie die Ministerpräsidentenkonferenz oder auf ad hoc Treffen zwischen der Bundeskanzlerin und den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder zurückgegriffen werden. Ein enges Zusammenwirken in diesen Gremien mit dem gemeinsamen Ziel der wirksamen Pandemiebekämpfung gebietet schon der Grundsatz der Bundestreue. Auch
§ 28a Abs. 3 IfSG gibt vor, dass ab Überschreitung eines bestimmten Schwellenwertes bundesweit abgestimmte Schutzmaßnahmen anzustreben sind. Sollten diese Mechanismen versagen, könnte sich der Bund ferner als ultima ratio nach Art. 84 Abs. 5 GG die Möglichkeit zur Erteilung von Einzelweisungen einräumen lassen.

 

Die Vorteile des Wettbewerbsföderalismus

Das aktuelle Ausbruchsgeschehen ist geprägt von einem hohen Maß an Unsicherheit. Die Antworten der Experten auf die Frage, wie die Eindämmung des Virus am besten gelingt, fallen keineswegs eindeutig aus und verändern sich überdies im Zeitablauf. In einer solchen Situation umfassender Unsicherheit gibt es keine Gewähr dafür, dass gerade Institutionen des Bundes den „richtigen“ Weg der Gefahrenabwehr finden, weshalb es einen erheblichen Vorteil bieten kann, wenn – natürlich innerhalb der Grenzen des Vertretbaren – mit alternativen Ansätzen experimentiert wird, wie es dem Prinzip des Föderalismus entspricht, der auch ein Wettbewerb bzw. ein Entdeckungsverfahren zur Identifizierung guter Lösungen ist.

 

Stört Vielfalt die Akzeptanz?

Wenn es um föderale Vielfalt geht, lautet ein häufig zu hörender Vorwurf, die fehlende Einheitlichkeit von Maßnahmen gefährde ihre Akzeptanz in der Bevölkerung. Es ist von Willkür die Rede, wenn bspw. das Einkaufszentrum jenseits der Landesgrenze geöffnet werden darf, diesseits jener in „normalen“ Zeiten praktisch bedeutungslose Linie aber selbst kleinere Läden (noch) geschlossenen bleiben müssen. Ähnliches gilt bei Unterschieden im Hinblick auf den Zeitpunkt der Schließung oder (Wieder-) Eröffnung von Schulen und anderen Einrichtungen.

Dass solche Ungleichheiten insbesondere von denjenigen, die früher oder länger oder intensiver unter Eingriffen in ihre Freiheiten zu leiden haben, als „ungerecht“ empfunden werden können, lässt sich nicht bestreiten. Richtig ist auch, dass es gerade in der aktuellen Krise auf ein hohes Maß an Akzeptanz und – damit einhergehend – der freiwilligen Befolgung der zahlreichen Restriktionen ankommt, die sich als notwendig erwiesen haben. Genau aus diesem Grund war und ist es geboten, dass sich die Länder untereinander und mit dem Bund über das jeweilige Vorgehen abstimmen.

Wenn es dann bei der Umsetzung solcher Verständigungen zu zeitlichen Verschiebungen, zu Lockerungen oder auch zu Verschärfungen kommt, sollten solche Modifikationen nicht leichtfertig als Ausdruck von Willkür diffamiert, sondern – ganz im Sinne der obigen Ausführungen – als das Bemühen um passgenaue Lösungen respektiert werden. Das setzt selbstverständlich voraus, dass sie sich als solche rechtfertigen lassen, wozu es – wie schon ausgeführt – im Wesentlichen zwei Ansätze gibt: Zum einen, dass im Tatsächlichen Unterschiede existieren, z. B. im Hinblick auf die Zahl der Infizierten oder auch die Ressourcen des Gesundheitssystems, die umso weitergehende Eingriffe notwendig machen können, je geringer sie sind. Zum anderen handelt es sich um den Umstand, dass in einer Krise wie der aktuellen letztlich niemand mit letzter Gewissheit weiß, welcher Weg der richtige ist. Gleichwohl müssen von den jeweils Zuständigen Entscheidungen getroffen und demokratisch verantwortet werden, was auch impliziert, dass sie sich im Nachhinein als falsch oder überzogen herausstellen.

Wenn diese Prozesse zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, ist das im föderalen Staat um seiner geschilderten Vorzüge willen auszuhalten, muss aber den Bürgern natürlich immer wieder auch erklärt werden: Ein mühevolles, aber lohnendes Unterfangen!